“La élite política nos tiene acostumbrados a operar en impunidad”

“La élite política nos tiene acostumbrados a operar en impunidad”

marzo 29, 2024Prensa el Siglo

Así lo señaló el abogado y académico especialista en Derecho Procesal Penal y litigación de la Universidad Academia Humanismo Cristiano (UAHC) y de la Universidad de Talca, Yuri Santander, quien al ser entrevistado por ElSiglo.cl sobre el bullado “Caso Hermosilla”, realizó un exhaustivo y explicativo análisis del sistema judicial chileno. Santander afirmó que la demora en desarrollar la investigación y formalizar al abogado Luis Hermosilla puede tener una explicación procesal o jurídica, “pero evidentemente también podría tener una explicación de carácter más político. Hermosilla es una persona que pertenece a la élite política y ésta nos tiene acostumbrados a operar en impunidad”. Indicó que “acá lo que queda claro es que hay una red de influencias que se han usado de manera indebida”. Sobre los mecanismos apropiados para hacer nombramientos de jueces, el académico indicó que se debiesen cursar mayores exigencias de transparencia sobre la carrera judicial de los magistrados, “porque la Ley del Lobby pareciera proteger más bien el interés de la persona que está siendo escrutada, que el interés público”, advirtió.

Úrsula Fuentes Rivera. Periodista. “El Siglo”. Santiago. 29/3/2024. El “Caso Hermosilla”, también denominado “Caso Audios”, ha reactivado los cuestionamientos sobre el sistema utilizado en Chile para designar jueces, el cual considera también la opinión y voto del Presidente de la República y del Senado. ¿Cuál sería el mecanismo más apropiado para hacer este tipo de nombramientos y para garantizar que el sistema judicial está libre de influencias externas, como las que se habrían revelado con la situación del abogado Luis Hermosilla?

Hay que partir de la premisa que no existe ningún tipo de nombramiento de ministros de Corte o de jueces que asegure el absoluto y total respeto a las garantías mínimas de imparcialidad, de ausencia de desvinculación con otro tipo de influencias externas. Todos los mecanismos de nombramientos, desde los mecanismos democráticos, como la elección de jueces, con el sistema de contrapeso que existe en nuestro país, en el que participan los distintos poderes del Estado (como el Senado y el Presidente de la República) tampoco son garantías absolutas de que no va a haber algún tipo de injerencia externa. En ese sentido, lo que se debiesen cursar son mayores exigencias de transparencia sobre la carrera judicial de los jueces y sobre las normas de publicidad que permitan que todas las personas estén al tanto de los casos en los cuales ha participado ese magistrado o en los que han participado las personas que quieren ser nombradas jueces.

Asimismo, debiera haber normas de absoluta y total transparencia respecto de la declaración de intereses. Hoy día pareciera ser que las declaraciones de intereses, que están muy relacionadas con la Ley de Transparencia y Lobby, adolecen de algunos problemas que funcionan más bien a solicitud del requirente, de la persona que busca esta información, más que la información por sí misma que emana de manera pública. Ahí hay una cuestión que se podría modificar, porque la Ley del Lobby pareciera proteger más bien el interés de la persona que está siendo escrutada, que el interés público.

En cuanto a la carrera judicial, ésta debiese comenzar quizás más tempranamente y, por lo tanto, no debiese bastar sólo con el paso por la academia y con la evaluación que hace la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema de los jueces para que vayan desarrollándose en su carrera judicial.

Para ello se requiere -y es algo que apareció en la discusión constitucional- una institución externa que lleve adelante toda la parte administrativa no judicial, como por ejemplo la evaluación de los jueces, sus calificaciones y los concursos públicos para acceder a la judicatura. En algunos países, como Francia, existe ese tipo de instituciones, llamados Consejos Superiores de la Magistratura, en donde los jueces que componen esos consejos son jueces que no dictan sentencias, simplemente administran el Poder Judicial. Hoy en día esas funciones, entre la administración del Poder Judicial y la facultad de decidir judicialmente, es decir de dictar sentencia y, además, de evaluar a los demás jueces, está todo concentrado en la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones. Una propuesta sería separar estas funciones. Esto se planteó por algunos convencionales constituyentes, particularmente del Partido Comunista y las fuerzas más progresistas de izquierda de la Convención. Quizás puede ser pertinente retomar esa discusión ahora.

¿Qué opina de la decisión de la Corte Suprema de no presentarse ante la Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados destinada al “Caso Audios”, tras revelarse en conversaciones sostenidas telefónicamente por el abogado Luis Hermosilla, que él podría haber influido en la elección de al menos dos ministros del Poder Judicial, uno en la Corte Suprema (Jean Pierre Matus) y otro en la Corte de Apelaciones (Antonio Ulloa)?

Era súper previsible que la Corte Suprema no fuera a someterse al escrutinio del Congreso, sobre todo al de la Comisión Investigadora, por el principio de separación de poderes. La Corte Suprema es autónoma, dado que el Poder Judicial es un poder independiente del Estado y no está sometido al escrutinio de la investigación del Poder Legislativo. Es más, los mandatos de las comisiones investigadoras dicen relación con los actos de Gobierno, del Poder Ejecutivo, y la Corte Suprema y el Poder Judicial no forman parte del Gobierno. De manera que los actos de la Corte Suprema no pueden ser fiscalizados por la Cámara de Diputados. Por lo tanto, parece que los parlamentarios tienen una confusión y tienden a atribuirse, bajo la figura de las comisiones investigadoras, prerrogativas que no poseen. No tienen la facultad de investigar todo.

En ese sentido, más bien sería pertinente que si se quiere abordar y obtener algún mecanismo para enfrentar esta situación por parte del Poder Legislativo, la vía adecuada es la acusación constitucional de los ministros de la Corte Suprema, porque ahí sí está ajustada para ejercer la responsabilidad política de los magistrados. Por lo tanto, esta situación se puede evaluar en términos de la posición política o de la relevancia política, pero en términos estrictamente jurídicos, de verdad que la Corte Suprema no tiene ninguna obligación de comparecer ante ninguna comisión investigadora, bajo esos términos.

¿Esto podría ser entonces como un voladero de luces?

Podría serlo, pero en general lo que pasa es que se hace un mal uso de las comisiones investigadoras y se plantean al voleo ante cualquier contingencia noticiosa, cuando en realidad la existencia de las comisiones investigadoras está pensada como un contrapeso entre el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.

¿Por qué aún Hermosilla no es formalizado, pese a haber recibido información reservada de parte del jefe máximo de la PDI, Sergio Muñoz, como aquella relacionada a la compraventa de la minera Dominga, que tenía al entonces Presidente Sebastián Piñera en calidad de imputado, período en el que Hermosilla habría prestado sus servicios de abogado al Ministerio del Interior?

La formalización es una atribución exclusiva del Ministerio Público, de las fiscalías. Tras iniciar una investigación, las fiscalías son las que deciden formalizar, es decir, comunicar a una persona que se está llevando adelante una investigación por ciertos hechos que revisten características de delito, hechos que se podrían encuadrar dentro de un delito determinado.

Una explicación en términos procesales o en términos jurídicos de por qué el abogado Luis Hermosilla no ha sido formalizado se puede deber al volumen de información del “Caso Audios”. Probablemente la Fiscalía aún no ha desarrollado o no está en antecedentes suficientes para encuadrar de cierta manera la conducta en un delito específico.

Pero, independiente de la justificación jurídica o procesal, evidentemente este caso tiene características políticas propias, hay actores de relevancia política involucrados y también hay hechos de relevancia política. No olvidemos que, así como criticamos el nombramiento de los jueces, también hay mucha crítica respecto del nombramiento del Fiscal Nacional, el cual si bien depende del Presidente de la República, es un nombramiento que también pasa por la Corte Suprema y que, además, debe ser aprobado por el Senado. Todos sabemos que el Fiscal Nacional, Ángel Valencia, es cercano a muchos personajes de alta posición política, de ministros de Estado. Es compadre del ministro Secretario General de la Presidencia, Álvaro Elizalde, pero también es cercano al exministro del Interior del Gobierno de Piñera, Andrés Chadwick, y al exalcalde de Vitacura, Raúl Torrealba. Entonces la demora en desarrollar la investigación y en formalizar, evidentemente también podría tener una explicación de carácter más político. Hermosilla es una persona que pertenece a la élite política y ésta nos tiene acostumbrados a operar en impunidad.

Fiscalía, en su calidad de ente persecutor, anunció que no revisará todas las conversaciones emanadas del teléfono de Luis Hermosilla y que han quedado en 777 mil páginas, porque algunas estarían amparadas por el secreto profesional del abogado. En relación con esto, ¿qué es lo que establece el secreto profesional y quién determina si estas conversaciones están bajo el amparo de esa medida de protección?

El secreto profesional del abogado sólo está reconocido en el Código de Ética del Colegio de Abogados, no hay una norma o una ley que lo establezca expresamente. En el artículo 60 de este Código se establece que el abogado deberá procurar que se le reconozca el derecho al secreto profesional cuando sea requerido por la Ley o por la autoridad. Entonces, el secreto profesional no es algo que opere automáticamente, no es algo que deba reconocerse de oficio, como lo está haciendo el Ministerio Público (la Fiscalía). Además, no es competencia del Ministerio Público calificar qué cosas están cubiertas o no por el secreto profesional. Lo que corresponde en este caso es que el abogado Hermosilla sea quien exija que se reconozca el secreto profesional respecto de algunas comunicaciones. Pero, además, se entiende que eso se debe solicitar al juez de garantía, no ante el Ministerio Público. Es decir, debe solicitarse cuando el Ministerio Público haya hecho entrega de información que es confidencial, que está resguarda por el secreto profesional, y se debe pedir al juez que lo proteja y que dé al Ministerio Público la orden de no divulgar. Pero, además, no puede ser cualquier comunicación ni cualquier tipo de información la que esté sujeta al secreto profesional. Debe ser una información que esté directamente vinculada con la relación cliente-abogado, con la relación defendido-abogado.

No todas las comunicaciones entre un abogado y su defendido están sujetas al deber de confidencialidad. Hay algunas materias que lo están, por ejemplo, lo relativo a los honorarios de los abogados o ciertas confesiones que podrían ser auto inculpatorias, aunque en nuestro sistema penal la confesión de un delito no tiene efecto probatorio. Pero hay otras materias que no están sujetas al deber de confesionalidad. Entonces ahí hay que evaluar caso a caso, comunicación a comunicación. No obstante, existen también hipótesis de abuso del deber de confidencialidad y eso la jurisprudencia e incluso el Derecho Internacional, entre ellos el derecho norteamericano, lo ha estudiado mucho y ha ido restringiendo cada vez más el secreto profesional, donde no se puede hacer lo que se llama una “declamación frívola del secreto”, es decir, que se permita proteger cualquier tipo de conversación entre un cliente y su abogado. De hecho, en delitos vinculados al lavado de activos, al lavado de dinero, justamente el secreto profesional es donde pierde más fuerza, porque muchas veces se utilizaba el dinero proveniente de delitos para pagarle al abogado y así lavar ese dinero. Esto antes estaba amparado por el secreto profesional, ahora no. El secreto profesional sólo ampara la propia actividad jurídica, pero el resto de los negocios no están protegidos por el secreto profesional, aunque sea entre abogado y cliente.

De manera que el que tiene derecho a exigir la protección del secreto profesional es el abogado y no el Ministerio Público. Además, no todas las conversaciones están cubiertas por el secreto profesional y por lo tanto debe ser el juez quien discrimine cuáles conversaciones están cubiertas y cuáles no, no la fiscalía.

Considerando los antecedentes revelados públicamente, ¿podríamos calificar el “Caso Hermosilla” como un caso relacionado a una red de corrupción?

A veces nosotros hacemos un uso muy liviano del lenguaje jurídico y sobre todo del lenguaje mediático. Entonces, cuando hay cuestiones que típicamente nos parecen impresentables, tratamos de decir “esto es corrupción“. Pero para eso se necesita establecer específicamente cuáles son los delitos que se han cometido en términos concretos. Por ejemplo, en una red de narcotráfico claramente los delitos de tráfico o de porte ilegal de armas nos van a permitir hablar de una red.

Acá lo que queda claro es que hay una red de influencias que se han usado de manera indebida. Lo que corresponde entonces es determinar si ese uso indebido de influencias conforma delitos como el tráfico de influencias, conforma delitos propios de corrupción, delitos de cohecho. Todo eso lograría establecer la existencia de una red de corrupción propiamente tal.

Se entiende que las personas que no están dedicadas al Derecho o que no conocen el lenguaje jurídico naturalmente tienden a calificar aquellas cuestiones que son éticamente reproblables con adjetivos criminales. Pero no todo lo éticamente reprochable es criminal o delictual.

Ahora, sin hacer una defensa de Hermosilla, porque todos sabemos los zapatos que calza, el punto es que también cuando hacemos declaraciones de algún tipo, nos ponemos en la necesaria posición de fundamentar las declaraciones que damos. De manera que, si calificamos una situación como una red de corrupción, tenemos que sostener cuáles son los delitos de corrupción en este caso.

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